案情介绍： 张某2018年3月28日登记注册领取营业执照，在江苏省常州市天宁区开展食品经营活动。2018年11月15日，张某从北京益康佳源生物科技有限公司购进鲑鱼油夹心型凝胶糖果10盒（每盒12瓶），购进价格600元/盒，销售价格2376元/盒。 之后，张某多次在经营场所组织常州地区中老年人开展会销活动，宣称其销售的鲑鱼油夹心型凝胶糖果“非常神奇，在全国销量非常好，成分来自深海，对身体有非常好的保健作用，经过毒理学试验，300倍次剂量测试，对老年人身体有保健作用等”。经调查，该产品只是以鲑鱼油、低聚果糖、明胶、甘油、纯化水为主要原料制成的食品，且调查中当事人无法提供宣传依据、无法验证科研成果及统计数据。截至2018年11月25日案发，张某共销售19瓶，每瓶销售价格198元，从中获利2812元，货值总金额23760元。 处理结果： 此案在处理过程中产生了争议。 第一种观点认为，张某销售普通食品，夸大宣传食品对老年人体的保健作用，活动中且已构成销售获利的事实，构成了消费欺诈行为，应根据《消费者权益保护法》对其进行处罚。 第二种观点认为，张某夸大宣传普通食品治疗功效，其行为违反了《广告法》的规定，构成了虚假宣传行为，应按照《广告法》的规定进行处罚。 执法人员采用了第二种观点。首先，张某的行为是广告宣传行为。《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动，适用本法”，由此认定张某的行为是直接广告宣传活动。 其次，张某既是广告经营者又是发布者。《广告法》第二条第三款规定，“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人，法人或者其他组织”，张某设计制作并提供宣传内容，指定员工薛某进行虚假宣传，虽无产生广告费用，但薛某的宣传是一种默认的广告代言及广告经营的附加行为。 最后，张某的行为是虚假宣传。张某无法提供宣传依据、无法验证科研成果及统计资料。根据《广告法》第二十八条相关规定，执法人员认定张某构成了虚假宣传事实。 2019年3月20日，天宁区市场监管局对张某虚假宣传行为，依据《广告法》相关规定，作出罚款20万元的行政处罚决定。 案件评析： 本案中张某以免费体验、参与者赠积分免费换取商品等手段，吸引老年人群体参与活动，骗取老年人的信任，并且很少留下违法行为痕迹，让执法人员很难固定证据。经过一段时间的观察，执法人员掌握了张某的工作规律，针对其避实就虚、避开正常上班时间、口头虚假宣传不留痕迹等特点，深入现场听课、录音，掌握违法证据资料，并固定了非法获利事实等证据。 随着人们对健康重视程度的提高，不法经营者欺诈虚假宣传猖獗，尤其是瞄准老年人，大打“亲情牌”骗取信任，非法获取高额利润，致使“保健”市场乱象丛生。除了有关部门加强监管外，消费者也要提高警惕，增强防骗意识，对“神乎其神”的保健品留个心眼，谨慎购买。 □谢新宝
